内审要了解!疫情期间, 公司解除或终止劳动关系的10个合规性问题!

2020-04-21 06:05:00
孟晓娟律师
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1. 疫情期间劳动合同到期的,劳动关系是否终止?

答:视具体情形而定。

第一种:员工被确诊为新冠肺炎患或疑似、密切接触者,正处在隔离或观察期内,尽管劳动合同到期,但是根据《关于进一步做好疫情防控期间本市人力资源和社会保障相关工作的通知》(京人社办发〔2020〕2号)的规定,劳动关系不能到期终止,应顺延至员工隔离期或观察期满后才能终止劳动关系。

第二种:员工被认定为工伤的,根据员工的伤残情况而定:

① 一级至四级伤残的,应保留劳动关系,退出工作岗位;

② 五级、六级伤残的,员工本人未提出终止劳动关系的,用人单位不得终止,应保留劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴。如果员工本人提出终止劳动关系,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金及用人单位支付一次性伤残就业补助金后终止劳动关系;

③ 七至十级伤残且不存在应签订无固定期劳动合同的情形时,劳动合同到期终止。

第三种:不属于确认、疑似、密切接触者,也未被认定工伤,根据《劳动合同法》第四十二条及第四十五条的规定,以下几类员工劳动合同到期应顺延至相应情形消失后终止:

① 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

② 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

③ 患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

④ 女员工在孕期、产期、哺乳期的;

⑤ 在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的。

第四种:对于均不属于上述三种情形但具有下列情形之一的员工,在劳动合同到期时提出或者同意续订、订立劳动合同的,用人单位不得单方终止与员工的劳动关系:

① 在该用人单位连续工作满十年的;

② 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,员工在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

③ 连续订立二次固定期限劳动合同,且员工没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

第五种:对于均不属于上述四种情形的员工,用人单位可以终止劳动关系。

2. 用人单位在春节前录用了一些员工,因疫情影响导致经济情况紧张,可否直接开除试用期员工或不予转正?

答:不能。

我国法律对试用期内用人单位的单方解除权有严格限制,《劳动合同法》第二十一条规定,只有在以下法定情形下用人单位在试用期内才享有单方解除权:

① 在试用期间被证明不符合录用条件的;

② 严重违反用人单位的规章制度的;

③ 严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

④ 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

⑤ 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;

⑥ 被依法追究刑事责任的;

⑦ 劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

⑧ 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

除上述情形外,用人单位在试用期间,不得以任何理由与劳动者解除合同。第⑦种和第⑧种情形下的解除,用人单位应向劳动者支付经济补偿金。在第①种情形下,用人单位应在劳动合同、员工手册或入职录用条件文件上设置具体的录用条件,只有当劳动者不符合上述录用条件,用人单位才能与劳动者解除劳动合同。且用人单位必须在试用期内解除,试用期满后,不能以此为由解除劳动合同,否则,涉嫌违法解除。

另外,如果不给试用期员工转正,一旦超过《劳动合同法》第十九条规定的试用期上限,用人单位将承担两方面的法律责任:一方面是行政责任,劳动行政部门应责令用人单位予以改正;另一方面,用人单位还应以员工试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向员工支付赔偿金。

3. 受疫情影响,用人单位能否采取经济性裁员?

答:经济性裁员是指依据《劳动合同法》第四十一条的规定,裁减人员20人以上,或者裁减不足20人但占企业职工总数20%以上。

(1)企业发生下列情形之一的,可以选择裁员:

① 依照企业破产法规定进行重整的;

② 生产经营发生严重困难的;

③ 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

④ 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

(2)具备裁员的实体条件后,企业应当履行以下程序,确保裁员在程序上合法:

① 企业应当提前30天向工会或者全体职工说明情况;

② 听取工会或者全体职工的意见;

③ 向劳动行政部门报告裁员方案。

(3)企业在制定裁员方案时不得裁减以下员工:

① 新冠肺炎患或疑似、密切接触者在其隔离或观察期内及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能正常劳动的企业职工。

② 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

③ 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

④ 患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

⑤ 女职工在孕期、产期、哺乳期的;

⑥ 在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

⑦ 法律、行政法规规定的其他情形。

企业裁员应根据《劳动合同法》第四十六条及第四十七条的规定,依法向员工支付经济补偿金,并留存履行裁员法定程序的书面证据。

4. 疫情期间,有些员工的表现本身就不尽如人意,用人单位能否乘此机会以不胜任工作为由单方解除劳动合同?

答:用人单位要以“不能胜任工作”为由解除与员工的劳动关系,按照《劳动合同法》第四十条第(二)项的规定,必须满足以下条件:

(1)用人单位能提供员工不能胜任工作的证据。这就要求:

① 用人单位有通过民主程序制定或修改的绩效考核制度,并已向员工公示。

② 绩效考核制度中设定的考核评价体系应利用客观可衡量的标准反映出来,避免主观任意判断。

③ 绩效考核评定结果已经告知员工,且能为员工提供公司内部权利救济渠道。

(2)对员工进行培训或调整工作岗位。

若没有经过培训或调整工作岗位这样的法定程序,随意以不能胜任工作为由辞退员工,也有可能构成违法解除劳动合同。

(3)用人单位再次对员工进行考评,员工仍然无法胜任,并已经留存了相应的证据。

满足上述条件后,用人单位才能作出解除决定并通知工会、听取工会意见,并向员工送达解除通知。

此外,用人单位如果是二次考评结果不胜任后立即解除还需要支付代通金和经济补偿金,即N+1。

5. 疫情期间,用人单位可否以客观情况重大变化与员工解除劳动合同?

答:《劳动合同法》第四十条的第三款的规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。

《关于<<劳动法>若干条文的说明》第二十六条认为,客观情况是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并且排除《劳动法》第二十七条所列的客观情况。

本次疫情的影响,企业能否以“不可抗力”适用《劳动合同法》第四十条,还要看疫情对企业与员工劳动合同履行的影响程度。除非企业能够证明疫情确实为经营带来严重困难,例如,能够提供财务报表和审计报告举证证明。否则,劳动仲裁机构或法院支持用人单位单方面以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同的可能性不大。

此外,即便用人单位可以以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同,也需要向员工支付经济补偿,并且不得单方解除这几类人员的劳动合同:

① 新冠肺炎患或疑似、密切接触者在其隔离或观察期内及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能正常劳动的企业职工;

② 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

③ 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

④ 患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

⑤ 女职工在孕期、产期、哺乳期的;

⑥ 在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的。

6. 员工因个人原因主动辞职,但还没有得到用人单位的审批通过,此时,员工可否撤回辞职申请,该劳动关系是否解除?

答:员工想撤回辞职申请必须经用人单位同意,否则,自递交辞职信之日起30日届满后劳动关系解除。

员工单方解除权是一种形成权,即不以用人单位的意愿及行为为基础,只要辞职信送达用人单位,该劳动关系即在30日届满后解除。

提醒用人单位注意的是:如果同意员工撤回辞职申请,应要求员工出具《撤销辞职申请》或在30天后双方再次订立书面劳动合同;如果不同意留用该员工,应向员工发出解除劳动合同通知,告知员工30日后劳动合同解除及相关离职交接手续办理事项。

7. 疫情期间,用人单位与员工协商解除劳动合同,需要注意哪些事项?

答:用人单位与员工协商解除劳动合同应注意下列事项:

① 签订书面的《解除劳动合同协议书》,明确约定各自的权利义务,例如,经济补偿金额、年休假、工作交接事项、社保及公积金缴纳、竞业限制等应明确具体,约定本协议书是最终的解决方案,双方再无任何劳动争议。

② 《解除劳动合同协议书》中的空白部分让劳动者亲笔填写,不要代为填写。

③ 对于协议书中的经济补偿条款及再无任何争议等免责和限责条款的字体加粗。

④ 在员工签订《解除劳动合同协议书》时应尽可能录音甚至录像,可以在员工面前将协议书的主要内容读一遍。如果没有录音录像条件,则要求员工手写:“已阅读协议内容并知晓劳动法的规定”,然后由员工签字确认。

⑤ 如果《解除劳动合同协议书》载明的内容是“个人原因”离职,尽量让员工同时提交辞职申请,注明辞职原因。

8. 如果疑似患病员工拒绝关于新冠肺炎的体检,用人单位可以解除劳动合同吗?

答:视具体情形而定。

如果疑似患病员工被确诊患有新冠肺炎,不配合接受检疫、强制隔离或者治疗,过失造成传染病传播,情节严重、危害公共安全,被依法追究刑事责任的,用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条第六项规定,立即解除劳动合同,不支付经济补偿。

如果用人单位的规章制度有关于员工应服从单位管理的相关纪律规定时,员工虽未被依法追究刑事责任,但在有关机构采取医学措施时不予以配合,或阻碍应急处理工作人员执行职务,情节严重、违反单位规章制度的,用人单位也可以根据《劳动合同法》第三十九条第二项规定,立即解除劳动合同,不支付经济补偿。

9. 受疫情影响,企业未按时发放工资,员工能解除劳动合同并要求支付经济补偿吗?

答:视具体情形而定。

劳动合同法第三十八条第(二)项规定,未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以解除劳动合同。但该条款的运用需要考察用人单位的主观恶意。

根据原劳动部在《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》第四条的规定,“无故拖欠”不包括用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因,无法按时支付工资。疫情属于非人力所能抗拒的原因。

此外,根据人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/企业家协会、全国工商联于2020年2月7日联合印发的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号)及《北京市工资支付规定》,对受疫情影响用人单位因生产经营困难,无法按时支付工资的,经与本单位工会或者职工代表协商一致后,可以延期在30日内支付工资。

如果企业积极主动地向员工说明情况且与工会或职工代表协商一致,则延期30日内不属于“未及时”支付劳动报酬;如果企业未履行上述程序或者拖延时间过长,则有可能属于“未及时支付劳动报酬”,员工可以解除劳动合同并要求企业支付经济补偿金。

10. 疫情期间,用人单位违法解除或终止劳动合同,员工能主张哪些权利?

答:用人单位违法解除或终止劳动合同,根据《劳动合同法》第四十八条的规定,员工可以主张的权利包括:

第一,要求继续履行劳动合同,用人单位应当继续履行,双方劳动争议期间的工资损失可以要求用人单位赔偿。

第二,劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位向劳动这支付赔偿金,赔偿金是经济补偿金二倍。

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