PPP项目合同法律合规审核审计指引(下)

2020-05-28 06:35:00
赛尼尔法务管理
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第十章  股权变更限制


PPP项目中,项目的直接实施主体通常是项目公司,但政府方选定社会资本方,是综合考虑了社会资本自身的融资能力、技术能力、管理能力、运营能力。项目公司或其母公司的股权结构变化,可能导致不适合的主体成为PPP项目的投资人或实际控制人,从而影响项目目的的实现。因此,PPP项目合同中通常约定限制股权变更的条款。


10.1股权变更限制的原则


政府方希望通过限制项目公司和其母公司的股权结构,防范不适合的主体被引入项目;社会资本方希望保留通过转让项目公司的全部或部分股权增加资本灵活性的能力;融资方希望通过获取项目公司股权保证其债权的实现并保留直接介入项目公司的权利。所以PPP项目合同需要设置一个相对灵活的股权变更限制,在合理的期限和限度内有效限制项目公司或其母公司不当变更股权。


10.2PPP项目合同中股权变更的范围


要实现股权变更限制,首先应当在PPP项目合同中约定受限股权变更的范围。项目公司的股权变更通常被纳入受限范围;对项目公司的母公司的股权变更限制,通常只限于控股股东。


股权变更通常不局限于股权转让,增发新股、发行可转债或一些附带表决权的特殊债权均可以被纳入股权变更的限制范围。


为确保股权变更范围能全面覆盖有可能影响项目实施的情形,PPP项目合同中关于股权变更的范围,通常需要加入一个兜底性条款,如“其他任何可能导致股权变更或表决权变动的情形”。


10.3股权变更限制的方式


10.3.1锁定期


锁定期是股权变更限制的主要方式,通常在PPP项目合同中直接约定在一定期限内,未经政府方批准,项目公司及其母公司不得发生合同约定的任何股权变更情形。锁定期一般从合同生效之日开始起算。锁定期以不增加政府方和项目风险为前提,根据项目特点设定,可以通过原社会资本方担保的机制缩短锁定期。


锁定期条款一般应当约定例外情形,包括:项目融资人实现本项目融资项下的债权导致的股权变更、政府方转让项目公司股权。


10.3.2受让主体限制


如果PPP项目对社会资本方的运营管理能力、技术能力有比较高的要求,可以约定股权受让让必须具有一定的履约能力及资格,必须继承转让方的权利义务等;也可以约定禁止将股权转让给特定主体。


受让主体限制可以不以锁定期为限,但不应当设置地域性差别待遇。


10.4违反股权变更限制的后果


违反股权限制约定,是社会资本方的违约行为,可以约定政府方有权因此解除PPP项目合同,并由社会资本方承担违约责任。


第十一章  付费条款


11.1付费机制


PPP项目中常用的付费机制包括以下三类:


(1)政府付费,即政府方直接付费购买项目产出;


(2)使用者付费,即最终使用了项目产出的用户付费;


(3)可行性缺口补贴,是指使用者付费不足以满足项目公司成本回收和合理回报时,政府方给予项目公司一定的经济补助;这种经济补助通常采用土地划拨、投资入股、贷款贴息、优惠贷款、放弃政府方分红等非现金形式。


11.2定价机制


项目产出定价需要考虑项目公司能够在运营期限内收回投资成本并获得合理利润,同时要兼顾公众利益。通常采用如下三种定价机制之一:


(1)政策性定价,适用于项目产出有政府指导价的项目;


(2)协议价格,在《PPP项目合同》中明确约定项目产出单价,并设置价格调整机制;


(3)市场定价,但考虑到PPP项目的公共服务属性,大多数项目并不适宜采用完全放开的市场定价。


11.3付费机制的选择


设置付费机制时,通常需要考虑项目产出是否可计量、如何保证项目公司获得适当的激励、财政承受能力、可融资性等因素。


11.4政府付费


政府付费,通常采用项目可用性付费、使用量付费、绩效付费中的一种或多种的组合。


11.4.1可用性付费


(1)根据项目产出否符合合同约定的标准和要求来付费,只要项目公司提供的设施或服务符合合同约定的标准,即可获得费用。


(2)符合以下情形的PPP项目,可以考虑采用可用性付费:


①相对于项目设施或服务的实际使用量,政府方更关注项目设施或服务的可用性;


②相对于项目公司,政府方对项目设施或服务的需求更有控制力,并且政府方决定承担项目需求风险。


11.4.2使用量付费


(1)使用量付费是指政府方按照项目公司提供的设施或服务的实际用量来付费。


(2)使用量付费适用于项目产出便于计量,且项目公司决定承担项目需求风险的项目。


(3)使用量付费条款中,可以通过约定最低使用量和最高使用量来控制项目合同双方的风险。


最低使用量:项目实际使用量低于约定的最低值时,无论实际使用量是多少,政府方均按最低使用量付费。相当于政府方分担了项目公司承担的项目需求风险。


最高使用量:项目实际使用量高于约定的最高值时,无论实际使用量是多少,政府方均按最高使用量付费。该最高使用量应当保证项目公司可以获取合理的投资回报,又防止政府方因实际使用量过高而承担过度的财政压力。


11.4.3绩效付费


绩效付费是指政府方根据项目产出的质量付费,需要在PPP项目合同中明确约定项目的绩效标准,并将付费与绩效考评结果挂钩;绩效付费通常与可用性付费或使用量付费搭配使用。


审核绩效付费条款,需要注意绩效标准是否合理、客观、易于评价,绩效监控的方案是否有可实施性,以及不能达到或长期不能达到最低绩效标准的后果。


11.5使用者付费


11.5.1使用者付费的适用


使用者付费模式下,项目公司承担全部或大部分项目需求风险,适用于具备如下条件的PPP项目:


(1)项目使用需求可预测。以便社会资本方进行项目财务测算,只有预测是使用量能够满足收回投资成本并获得合理收益的情形下,社会资本方才有参与PPP项目的动机。


(2)向使用者收取费用具有实际可操作性。


(3)符合法律和政策的规定。


11.5.2限制竞争条款和超额利润限制条款


(1)限制竞争条款。为保证确保项目能够顺利融资且获得稳定回报,项目公司通常要求在PPP项目合同中加入限制竞争条款,即政府方承诺在一定期限和项目附近一定空间范围内不建设竞争性项目。


(2)超额利润限制。在使用者数量激增或收费价格因政府指导价上调、市场价上升而上涨的情况下,为防止项目公司因此获取超出合理范围的超额利润,可以考虑约定一些限制超额利润的机制。包括约定投资回报率上限,超出上限的利润归政府方所有或双方分成;或约定投资回报率超出上限时,收费价格下调的机制。


11.6 可行性缺口补贴


可行性缺口补贴是政府付费和使用者付费之间的折衷选择,使用者付费的收益无法获取合理回报,甚至不能不足投资成本时,也可由政府提供一定的补贴,使项目具有财务上的可行性。


可行性缺口补贴的模式包括投资补贴、价格补贴、政府方放弃分红、贷款贴息、提供项目周边土地等。


11.7 支付安排


采用政府付费或可行性缺口补贴的项目,需要约定具体的结算周期、付款周期、付款方式。


第十二章  履约担保


12.1履约担保的原则


履约担保的目的,是在社会资本方或项目公司违约时,使政府方较为便利的获取救济;但履约担保的额度越大,项目成本越高;而且政府方除履约担保外,可以通过约定或法定的形式获取其他救济;所以应当通过对社会资本方资信、项目公司运营机制、项目成本综合评估,确定履约担保的额度。


12.2常见的履约担保方式


实践中使用最多的履约担保方式是金融机构保函,根据项目实际情况,PPP项目合同中可能要求项目公司提供一份或多份保函,常见的保函担保阶段有:


(1)投标保函;


(2)前提条件成就保函;


(3)建设期保函;


(4)运营维护期保函;


(5)移交保函及移交后维修保函。




第十三章  政府承诺


PPP项目投资大、周期长、风险高,因此基于对于社会资本合理投资回报的保证,往往需要政府方作出承诺,给予一定的投资保证。


13.1限制竞争承诺


也即排他性条款,形式通常是政府承诺在项目公司经营期内不在同一区域内建设有竞争性的项目。对该类条款审核时,需要注意以下几点:


(1)限制的空间范围需要明确和量化,不能采用诸如“附近”等不确定的用词。


(2)对竞争性项目的范围,可以采用定义加列举的方式加以明确,尤其应当考虑不同行业之间的竞争性关系。例如水运交通项目,和铁路专用线项目可能具有替代性竞争关系。


(3)合理设定政府方违反限制竞争条款的违约责任,在不损害公共利益的基础上对项目公司进行赔偿。可以采用包括延长运营期限,政府回购等形式。


13.2土地承诺


一些PPP项目中,政府方往往需要承诺提供项目土地使用权,或为项目公司获得相关土地使用权提供便利,详见本指引第六章土地条款。


13.3审批手续承诺


政府方常常在《PPP项目合同》中承诺协助项目公司获得有关政府审批,甚至由政府方负责办理审批手续。这类条款中一是要注意,承诺的具体审批范围以承诺的方式,应当符合法律法规的规定,不可因为政府是项目参与方而违背法定审批程序或审批条件;二是要注意对于超出项目参与方政府审批权限的事项,确定性承诺可能导致的违约责任。


13.4配套承诺


主要包括由政府方提供项目配套基础设施,或提供项目投入物的承诺。《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》(财金[2015]21号)规定:PPP项目全生命周期内的财政支出包括股权投资、运营补贴、风险承担和配套投入,每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任,占一般公共预算支出比例应当不超过10%。所以,政府配套承诺条款的审核应当注意其是否导致财政支出增加,以及财政支出的增加对项目财政承受能力论证的结果是否有实质性影响。


13.5其他承诺


包括政府补助、最低采购量等承诺。各类承诺条款的审核,均应当从承诺的必要性、可实施性、可控性以及违约责任等角度进行考虑。




第十四章 保险


14.1 保险种类与保额


《PPP项目合同》中,需要结合项目的类型、面临的具体风险、风险分配安排和保险费用等因素,明确约定需要购买的险种和保险金额等。


14.2 购买和维持保险义务


14.2.1 保险费用


《PPP项目合同》需要约定由何方(通常为项目公司)负责购买和维持保险并承担保险费用,该方在整个PPP项目合作期限内,负责购买并维持项目合同约定的保险,确保其有效并达到合同约定的最低保险金额。


14.2.2 保险义务的监督


《PPP项目合同》中也应当约定负有购买和维持保险义务的一方,应当于约定期限内向对方提供保险凭证,以证明按照合同约定取得保单并支付保费;以及该方没有按照约定履行购买或维持保险的义务时的违约责任、另一方可采取的补救措施及补救费用的承担方式。


14.2.3 维护保险效力的义务


《PPP项目合同》双方均有义务提供保险人需要的完整、真实的项目可披露信息;双方在任何时候均不得作出或允许任何其他人作出任何可能导致保险全部或部分失效、可撤销、中止或受损害的行为。


建议在《PPP项目合同》中约定,一方行为导致保险全部或部分失效、可撤销、中止或受损害时,另一方可采取的补救措施及补救费用的承担方式。


14.3 保单要求


《PPP项目合同》中,政府方可能会要求保单满足以下要求:


(1)以政府方或政府方指定的机构作为被保险人进行投保;


(2)保险人同意放弃对政府方行使一些关键性权利,如代位权、抵扣权等;


(3)在取消保单、不续展保单或对保单做重大修改事项时向政府方发出书面通知。


第十五章  违约与提前终止


15.1违约事件


PPP项目合同中,通常会约定导致合同终止的违约事件;但同时会遇到通知和补救程序,所以违约事件的发生并不直接导致合同终止;并且,项目公司违约且在期限内无法补救时,政府方或融资方可以根据项目合同的约定行使介入权,自行或委托第三方进行补救。


15.1.1违约事件界定方式


哪些违约事件可以导致合同的终止,可以采用概况式、列举式、概况加列举的方式进行约定。为了避免双方在违约事件的认定上发生争议,通过列举式的约定明确违约情形成为优先选择。应当注意,即便采用列举式约定,合同一方仍然可以依据合同法中关于解除和终止的规定主张权利。


15.1.2政府方违约事件


常见的政府方违约事件包括:


(1)未按合同约定向项目公司是付费或提供补助达到一定期限或金额的;


(2)违反合同约定转让PPP项目合同项下义务;


(3)发生政府方可控的对项目设施或项目公司股份的征收或征用的(是指因政府方导致的或在政府方控制下的征收或征用, 如非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用,则可以视为政治不可抗力);


(4)发生政府方可控的法律变更导致PPP项目合同无法继续履行的;


(5)其他违反PPP项目合同项下义务,并导致项目公司无法履行合同的情形。


15.1.3项目公司违约事件


常见的项目公司违约事件包括:


(1)项目公司破产或资不抵债的;


(2)项目公司未在约定时间内实现约定的建设进度或项目完工、或开始运营,且逾期超过一定期限的;


(3)项目公司未按照规定的要求和标准提供产品或服务,情节严重或造成严重后果的;


(4)项目公司违反合同约定的股权变更限制的;


(5)未按合同约定为PPP项目或相关资产购买保险的。


15.2 提前终止


15.2.1 提前终止的事由包括:


(1)项目合同一方发生导致合同终止的违约事件后,另一方依据合同约定的程序主张终止合同;


(2)不可抗力事件导致合同目的不能实现;


(3)政府方依据约定单方终止合同。


15.2.2 政府方单方终止合同的权利


由于PPP项目涉及公共利益,可以约定政府方在特定情形下有权单方终止合同;为了避免这项权利被政府方滥用,任意损害社会资本的权益,应当严格限制并明确约定适用情形,并且政府方在选择终止时应当给予项目公司足够的补偿。


政府方有权单方终止合同的情形一般是PPP项目所提供的公共产品或服务已经不适合或不再需要,或者影响公共安全或公共利益。


第十六章  项目移交条款


16.1项目移交的概念


项目移交是在项目合作期限届满或提前终止后,项目公司按照约定的条件、范围和程序将全部项目设施和相关权益移交政府方或政府方指定的接受机构。


16.2项目移交的方式


可以分为有偿移交和无偿移交,大多数PPP项目,通过合理的设置运营期限,项目公司可以在运营期内收回投资成本并获得合理回报,故而采用无偿移交的方式;采用有偿移交的,项目合同中应当明确约定移交补偿方案;即使采用无偿移交,也可以考虑设置移交补偿方案,在项目合同因为非项目公司责任而提前终止的情况下,可以适用约定的移交补偿方案。


16.3项目移交的内容


审核移交条款时,首先应当根据项目的具体情况审核项目移交的范围是否明确,以免因项目移交范围不明确造成争议。


16.4移交的标准


如果项目合同届满后,政府方仍然需要自行或委托第三方运营项目,就应当特别重视关于移交标准的约定。移交标准需要包括实物/技术性能标准、权利标准两部分,要求项目在移交时,项目设施、土地等资产不存在权利瑕疵。但在提前终止导致移交的情形下,应当允许权利瑕疵的存在,例如对未清偿贷款的担保,同时,需要将这类权利瑕疵计入移交补偿费用的计算。移交标准需要配置相应的评估和测试程序,以确定移交标的符合约定标准。


16.5移交过渡期


《PPP项目合同》可以约定数月至数年的移交过渡期,在过渡期内有政府方和项目公司共同成立移交工作组,办理、确认移交情况、补偿情况。在过渡期内,由项目公司继续负责运营维护工作,并配合政府方逐步完成移交。


16.6移交手续


移交手续条款应当满足评定移交标准的需要,约定权属变更登记和管理权移交、占有移交的办理责任主体,以及迟延移交的责任归属即违约责任。


16.7 移交税费


16.7.1 移交费用


关于移交费用的承担,完全取决于双方在《PPP项目合同》中的约定,可以由合同任一方承担或双方共同承担。审核时需要注意因一方违约导致项目终止而提前移交的,可以约定由违约方承担移交费用。


16.7.2 移交税收


由于PPP项目投资额大、周期长,在审查时需要提示进行移交税收方面的论证,并在移交条款中作出税收内容安排。


16.8权利义务和风险的转移


项目移交后,项目公司在《PPP项目合同》中的权利义务即终止,项目公司因项目而产生的权利义务,将由政府方或其指定接收机构概括承受;项目毁损灭失的风险,也随项目移交一并转移。因此,移交条款中宜安排一个或分步安排数个移交完成的标志性事件,以便确定权利义务转移的时点。


第十七章  争议解决条款


17.1可选用的争议解决方式


17.1.1财政部文件规定


财政部财金[2014]113号文的规定,PPP项目可选用的争议解决有:协商、专家裁决、民商事仲裁、民事诉讼。


17.1.2特许经营管理办法规定


《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定,可选用的争议解决有:协商、专家裁决、行政复议、行政诉讼。


17.1.3规范性文件冲突的回避


实践中,PPP项目往往同时涉及特许经营。因为目前尚无法律或行政法规对二者之间的冲突进行明确,因此《PPP项目合同》中应当避免出现诸如“特许权”“行政许可”“特许经营”等字眼,对必须进行的特许经营事项,可以另行订立合同。


17.2保持争议期间运营稳定


因为PPP项目通常涉及公共利益,为保障项目的持续稳定运营,可以约定争议发生期间对无争议的部分继履行,任何一方不得以发生争议为由停止项目运营。


第十八章  其他说明


18.1对于存量的PPP项目需要特别关注移交资产范围和状态的界定,以及因改造改建对于原资产影响。建议采用附件列表方式对资产范围、状态以及改造改建对原资产更新作出准确的反映。


18.2不论增量或存量的PPP项目,现行及未来的法律规范、政策文件,都会赋予对应项目运作方式应有的内涵和外延,在审核合同时,需要对项目运作方式予以足够的关注。

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