PPP项目合同法律合规审核审计指引(上)

2020-05-28 06:15:00
赛尼尔法务管理
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目  录


第一章 总则


第二章 风险分配原则


第三章 引言、定义和解释


第四章 项目范围与期限


第五章 项目前提条件


第六章 用地条款


第七章 融资条款


第八章 建设条款


第九章 运营维护条款


第十章 股权变更限制


第十一章 付费条款


第十二章 履约担保


第十三章 政府承诺


第十四章 保险


第十五章 违约与提前终止


第十六章 项目移交条款


第十七章 争议解决条款


第十八章 其他说明


第一章  总则


1.1《PPP项目合同》的概念


《PPP项目合同》是政府方与社会资本方依法就PPP项目合作所订立的合同,一般包括合作范围、合作期限、项目用地、项目融资、项目建设、项目运营及维护、付费机制、项目移交、政府承诺与保证、争议解决等条款。


1.2《PPP项目合同》的地位与作用


PPP项目各方主体之间以《PPP项目合同》《股东协议》《贷款/融资合同》《建设工程施工合同》《产品/服务/原料采购合同》《运营服务合同》等共同构成了PPP合同体系,其中的基础与核心是《PPP项目合同》。


《PPP项目合同》在政府方与社会资本方之间合理分配项目风险,明确双方权利义务关系,保障双方能够依据合同约定合理主张权利,妥善履行义务,确保项目全生命周期内的顺利实施;是政府和社会资本的长期合作关系的框架,《PPP项目合同》条款设置是否合理,关系到PPP项目在长达数十年的生命周期中能否顺利运行。


1.3 《PPP项目合同》与PPP合同体系的协调


PPP合同体系的其他合同,如《框架协议》、项目公司《发起人协议》或《股东协议》等,可能已经先于《PPP项目合同》签署,在审核时需要注意保持《PPP项目合同》与在先法律文件的一致性。


PPP项目合同的社会资本方以及合同的主要权利义务,一般需要通过具有竞争性的法定采购程序确定,在审核PPP项目合同时,需要特别关注采购程序、采购文件和对应响应文件等在先法律文件,对合同效力、合同条款的影响。


第二章  风险分配原则


2.1风险分配原则


PPP项目合同需要在政府方和社会资本方之间合理分配风险,在PPP项目合同各条款中应当注意以下风险分配的基本原则:


(1)承担风险的一方应当对该风险具有控制力;


(2)承担风险的一方有可能将该风险合理转移;


(3)承担风险的一方对于控制该风险由更大的经济利益或动机;


(4)由该方承担风险最有效率;


(5)如果风险最终发生,承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方。


2.2常见风险分配安排


2.2.1通常由政府方承担的风险:


(1)土地获取的风险;


(2)项目审批的风险;


(3)政治不可抗力,包括非因签署政府方原因且不再其控制下的征收征用、法律变更等。


2.2.2 通常由项目公司承担的风险:


(1)如期完成项目融资的风险;


(2)项目设计、建造和运营维护中的风险,包括:建设工期风险(采用双时段合作期限时,工期风险由政府方承担);原料供应的风险(政府方承诺最低供应量时,部分转移至政府方);技术风险;营收风险(政府方承诺最低购买量或采用可行性缺口补贴时,部分转移至政府方);项目移交时不达标的风险;


(3)项目保险。


2.2.3 通常由双方共同承担的风险:自然不可抗力。


第三章  引言、定义和解释


引言、定义和解释部分是所有PPP项目合同均包含的内容,一般包含了合同签署时间、签署主体、签署背景,以及合同中涉及的关键词语的定义和条款的解释方法。


该部分审核的重点是签署主体和签署背景。


3.1签署背景审核


3.1.1签署背景审核的意义


PPP项目合同通常在引言部分简要介绍项目双方的合作背景、PPP项目合同的目的。审核《PPP项目合同》签署背景,一是对《PPP项目合同》要素的审核中能够更为全面的把握,二是对《PPP项目合同》以及该PPP项目本身的合规性作出判断。


虽然已经进入项目合同签署阶段,有关PPP项目本身的合规性应当已经经过审核,但作为《PPP项目合同》审核人,仍然应当对此作出自己的判断,防范《PPP项目合同》效力/可履行性方面的风险。


3.1.2签署背景审核重点


审核《PPP项目合同》签署背景,应当审核PPP项目本身的合规性,主要从项目是否经过PPP适用性评价、PPP模式审批、物有所值评价、财政承受能力论证、PPP项目建设手续审批,以及相关评价/论证/审批的结果进行审核。


3.2合同主体审核


3.2.1合同主体范围


PPP项目的参与方可能包括政府方、社会资本方/项目公司、项目实施机构、融资方、建设承包商、运营商、供应商、保险公司等,但《PPP项目合同》通常仅涉及两方主体,即政府方与社会资本方。


3.2.2政府方主体资格


PPP项目合同政府方签署主体,通常根据政府职权分工,有项目所在地相应级别的政府或政府授权机构。


(1)行政级别


财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金[2014]113号),将参与PPP项目的政府行政级别限定在县级及县级以上人民政府。


(2)项目实施机构


①县级及县级以上人民政府可以自行作为《PPP项目合同》签署主体,也可以委托有关单位作为项目实施机构签署《PPP项目合同》。


②根据财金113号文,项目实施机构是政府或其指定的职能部门、事业单位。


③根据国家发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号,以下简称发改委2724号文)的规定,项目实施机构包括地方政府相应的行业管理部、事业单位、行业运营公司或其他相关机构。


④这种政策差异导致实践操作中的不统一,现实中有部分地方政府授权地方融资平台公司或行业运营公司作为项目实施机构,但从剥离地方融资平台公司的政府职能、划清政企界限、实现政企分离的角度来看,不宜委托融资平台公司或行业运营公司作为代表政府方的项目实施机构。


3.2.3社会资本方资格


(1)社会资本方资格的限制


根据财政部《PPP项目合同指南(试行)》的规定,社会资本方是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本或项目公司;社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业,包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业;但本级政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业(上市公司除外)不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目。外国企业参与还需要接受外资进入等方面审查。


(2)社会资本方资格的例外


原则上本级政府融资平台公司不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目,但是按照国办发42号文第13条的规定改造完成后的政府融资平台公司(主要指实现市场化运营,债权债务已经与政府剥离)是不受PPP参与主体限制的。


(3)主体资格继承


①在项目初期阶段,项目公司尚未成立时,政府方会先与社会资本(即项目投资人)签订意向书、备忘录或者框架协议,以明确双方的合作意向,约定双方有关项目建造、运营维护等关键事项安排。


②待项目公司成立后,由项目公司与政府方签署正式PPP项目合同,或者签署关于承继此前协议的补充合同。


③在PPP项目合同中通常也会对PPP项目合同生效后,政府方与项目公司及其母公司之前就本项目所达成的协议是否会继续存续进行约定。


④对于政府方来说,由于涉及签署相对方主体的更换,应当考虑是否需要做出要求社会资本方做出担保的安排。


3.3生效时间


审核中应当注意PPP项目合同中,只有部分条款是签署时生效,例如前提条件、争议解决等,而其他条款往往约定于前提条件满足时生效。


3.4定义


为避免合同履行中对合同名词的理解不同而引发争议,PPP项目合同中通常都包括定义条款。


被定义名词通常包括“政府方”“项目公司”“工作日”“生效日”“运营日”“移交日”“融资交割”“不可抗力”“法律变更”“技术标准”“服务标准”“性能测试”等;根据特定项目的具体情形,可能还需要有针对性的设置一些被定义名词。


应当注意,某一名词一旦被定义,其在整个合同项下只应当用于被定义的含义;某一事项一旦被以定义于某一名词,其在整个合同项下只应当以该名词表达;审核时定义部分时应当通读全篇合同,保证整个合同中名词使用的一致性。


3.5解释


为避免因对合同条款作出不同解释而产生的争议,PPP项目合同中通常会专门约定该合同的解释方法。解释方法应当力求能反映合同签署双方的真实意思表示。


第四章  项目范围与期限


4.1项目范围


4.1.1项目范围的概念


PPP项目范围是指项目合作期限内项目合同双方的合作范围与主要合作内容,是PPP项目合同的核心条款,包括纵向边界与横向边界。


(1)纵向边界是指项目范围涉及设计、投融资、建设、运营、维护、移交中的哪些阶段,决定PPP项目的模式,例如BOO(建设-拥有-运营)就不包含移交。


(2)横向边界是项目的空间边界,在合作范围中应当明确合作项目投资标的物的范围、建设内容、服务对象、独家运营的区域等。


4.1.2合作范围审核要点


实践中,PPP项目合作范围通常是排他的,政府不会在合作期限内就PPP项目合作范围内的内容与其他主体合作;正因为这种排他性的存在,项目合同必须对合作范围进行精确的界定,以免对具有竞争性的项目是否侵犯了排他性产生争议。


4.2合作期限


4.2.1合作期限的考虑因素


项目的合作期限通常在项目前期论证阶段进行评估,通常综合考虑如下因素:


(1)政府方需要的公共产品或服务的供给期限;


(2)项目资产的经济寿命周期和技术寿命周期;


(3)项目投资回收期;


(4)项目设计和建设期;


(5)财政承受能力;


(6)法律法规关于项目合作期限的规定。


4.2.2合作期限的设定方式


合作期限的设定通常有如下两种方式:


(1)单时段合作期限:即项目合同生效之日起至设定的终止日止。


(2)双时段合作期限:分别设置独立的建设期限和运营期限;建设期出现任何的延误,不论该延误属于何方责任,均不对运营期限产生任何影响。


4.2.3合作期限设定方式的选择


(1)两种合作期限设定方式的本质区别在于:是否由社会资本方承担建设工期不确定的风险。


(2)采用单时段合作期限,建设工期不确定的风险将由社会资本方承担,在《PPP项目合同》中,需要就建设工期迟延的责任归属,以及不可归责于社会资本方时合作期限的顺延作出约定。


(3)采用双时段合作期限,运营期受建设工期传导的风险将由政府方承担。


4.2.4期限的延长


期限延长条款的设置原则是:在法律允许的范围内,对项目合作期限内发生非项目公司应当承担责任的事件导致项目公司损失的情形下,项目公司可请求延长项目合作期限。


第五章  项目前提条件


5.1前提条件的概念


《PPP项目合同》的前提条件,是指合同条款的生效条件,也称先决条件。只有前提条件被满足或者豁免的情况下,PPP项目合同的全部条款才会生效;如果某一前提条件未能满足且未被豁免,PPP项目合同的有些条款将无法生效,这可能进一步导致合同终止,未能满足前提条件的一方将承担相应责任。


常见的前提条件通常有:完成融资交割、通过相关审批、保险生效、项目相关合同已经签署等。


5.2前提条件审核要点


5.2.1前提条件的设置,包含了项目参与方对各自风险接受的底线,需要综合商务、财务、行政审批等各方面条件进行设置。


5.2.2《PPP项目合同》审核尤其应当注意前提条件未能满足的后果。


5.2.3合同一方未能满足前提条件时,可以由合同另一方豁免或延长期限,否则或需终止项目合同。


5.2.4合同终止后,未能满足前提条件的一方需要赔偿另一方的损失,具体的损失赔偿规则应当适用我国合同法的相关规定。


5.2.5可以在《PPP项目合同》设置违约金条款及保证条款,并采用保函等方式,简化前提条件未能满足时的索赔程序。


5.3未能满足前提条件的后果


5.3.1合同终止


任一前提条件在时限内未能满足且合同相对方未予豁免或延长期限,则合同相对方有权终止项目合同。


5.3.2因前提条件未能满足导致合同终止的效力和后果


(1)合同项下的权利和义务终止。


(2)合同相对方有权向未能满足前提条件的一方主张损失赔偿,该赔偿应当符合合同法关于损失赔偿的规定。


第六章  用地条款


6.1用地条款法律适用


我国目前关于PPP项目的规范性文件立法位阶较低,主要由财政部或国家发改委以规范性文件形式印发,在审核PPP项目的用地条款时,应当严格适用《土地管理法》、《土地管理法实施条例》的规定,并符合《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》、《协议出让国有土地使用权规范》等文件的规定。


6.2用地取得方式


6.2.1政府方负责提供项目用地使用权


(1)符合《划拨用地目录》的PPP项目用地可通过划拨方式取得项目用地。


(2)根据《土地管理法》和《划拨用地目录规定,城市基础设施用地、公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地,可以以划拨方式取得,但应当经县级以上人民政府批准。


6.2.2政府方协助项目公司获得土地使用权


(1)不符合《划拨用地目录》的PPP项目用地,应当以招标、拍卖、挂牌、租赁、或作价出资入股等有偿方式取得项目用地。


(2)项目用地被认定为经营性质的,需要以招标、拍卖、挂牌方式取得项目用地;项目用地被认定为非经营性质的,且仅有一个意向用地者的,可以采用协议出让方式。


(3)不符合《划拨用地目录》的经营性用地,还可以采用租赁方式取得项目用地,审核时当注意租赁期限与PPP项目期限不一致的风险。


(4)政府方以土地使用权作价出资入股的,应当注意土地取得性质是否符合《中华人民共和国公司法》及其司法解释关于出资的规定;原则上应当以市、县政府作为出资人,指定作价出资或入股方案,经市、县政府批准后实施。


6.3土地使用权的用途及限制


6.3.1项目土地用途特定化


PPP项目合作范围内的土地使用权,应当专门用于PPP项目的建设和运营,不能从事任何其他活动;应当在《PPP项目合同》土地条款中对项目用地的用途作出限制。


6.3.2项目土地抵押限制


基于PPP项目的公共属性,项目土地使用权在合作期限内不应当流转;但应当允许项目公司出于融资目的设置抵押权。一般应当约定项目土地使用权只有为本项目融资时方可抵押,且应当经过政府方书面许可。


需要注意的是,以划拨方式取得的土地使用权,需要依据《土地管理法》报批并补缴土地出让金后方可转让、出租、抵押。


6.3.3政府方的场地出入权


为保证政府方对项目的监督权,PPP项目合同中需要通常约定政府方出入项目设施场地的权利,但这种出入权可能需要约定一定的条件和限制,包括:


(1)仅在特定目的下才有权出入场地,例如检查建设进度、监督运营维护;


(2)履行双方约定的通知义务后方可入场;


(3)遵守安全保卫规定,不影响项目的正常建设和运营。


需要注意的是,PPP项目合同约定的对政府方出入权的限制,仅仅是对政府方行使合同权利的限制,政府部门依据行政权力行使监管职权时,不受合同约定的限制。


6.4取得土地使用权的相关费用


6.4.1取得土地使用权的相关费用的范围


包括:土地出让金、征地补偿费用、土地恢复平整费用、临时用地费用等。


6.4.2费用承担


负责取得土地使用权与承担与土地使用权相关费用并非必须为同一主体。例如:有政府方负责取得土地使用权并完成征地工作时,也可约定由项目公司支付相关费用。


费用由何方承担,或者由双方分担,应当结合项目投资收益等预测综合评估,并由双方明确约定。


6.4.3 费用控制


对于土地费用由社会资本方或项目公司承担的项目,审核时需要提示对土地费占比合理性进行财务分析。


第七章  融资条款


7.1融资主体


PPP项目公司作为融资主体是最为适宜的方式。《PPP项目合同》通常需要约定将项目公司完成融资交割作为合同生效的前提条件之一,并设置违约责任。如果未能在约定期间内完成融资交割且未被豁免,将影响《PPP项目合同》的正常履行甚至是合同目的的实现,如项目融资不到位,无法继续开展项目合作的,可能会导致合同终止。


7.2项目资产归属


以项目公司为主体对外融资时,项目公司的资产状况等财务指标会影响项目公司的信用评级,从而影响融资成本;设置融资条款时,需要综合考虑项目资产归属的约定。原则上,除法律行政法规明确规定应当为国家所有的资产,都可以约定在合作期内由PPP项目公司所有,以便改善项目公司资产状况,降低融资成本。


7.3融资方的保证措施


7.3.1融资方的权利基础


融资方的权利基础是融资文件。融资文件是融资方与项目公司围绕为PPP项目提供资金而签署的明确各方权利义务的文件。通常包括融资协议、担保文件等。


7.3.2融资方的债权担保


(1)融资方向项目公司提供资金时,通常需要担保。担保的形式可以是项目公司利用项目资产或权益进行担保,或者由社会资本方等第三方为项目公司提供担保,社会资本方的担保物可能包括其对项目公司的股权。


(2)融资方实现担保权时,可能导致项目公司资产或权益的权属变更、股权变更;因此,融资方会要求项目公司在《PPP项目合同》中明确其担保权的实现路径,并要求政府方同意由此产生的权属变动。融资方会将这种要求作为提供资金的先决条件,《PPP项目合同》审核时,需要接纳这种风险并加以控制。


7.3.3融资方的介入权


(1)鉴于《PPP项目合同》有较长的全生命周期,融资方通常要求在《PPP项目合同》设置介入权,以便出现可能导致《PPP项目合同》终止的事件时,能够直接介入PPP项目进行补救。介入权的设立通常需要政府方、项目公司、融资方签署三方协议,对融资方的介入权予以明确。


(2)政府方选择社会资本方时,需要考虑该资本方在具体项目上的建设/运营经验、技术/管理能力等因素,而融资方通常不具有这样的经验或能力,在实现担保或行使介入权时,可能会打破政府方对项目建设/运营的预期;为此,需要介入条款中要求融资方介入时通过约定的方式选择有能力的机构代其行使原社会资本方在项目公司中的权利义务。


7.4再融资


在《PPP项目合同》中应当明确约定项目再融资情形,需要符合一定条件方能开展再融资。再融资的条件通常包括:不影响项目正常实施且能够增加项目收益;经过政府方批准程序。


第八章  建设条款


建设条款通常包括设计条款、建造条款两部分,特定类型的项目中可能包括采购条款;这些工作内容在PPP项目合同中通常由项目公司负责。


8.1设计条款


8.1.1设计阶段


设计通常包括初步设计、技术设计、施工图设计等阶段;根据PPP项目合同签订前政府方已经完成设计工作的多少,合同中约定的设计范围应当相应变化。


8.1.2设计分工


设计条款应当明确设计范围及设计工作的分工,政府方通常负责编制项目建议书、可行性研究和项目产出说明;如果PPP项目由社会资本发起,这可行性研究和项目产出说明由社会资本方负责。初步设计、技术设计和施工图设计通常由项目公司完成。


8.1.3设计标准


项目的设计标准必须符合国家、地区和行业的强制性技术标准;根据项目特点采用非标设计的,需要提示进行合规和合理性论证。


8.1.4 设计概预算控制


对于社会资本方或项目公司负责全部或部分设计的项目,需要设定变更情形以及必要审批流程等条款,尤其是采用政府付费或可行性缺口补贴付费机制。


在某些项目中,为便于政府方控制投资总额,可以约定由政府方负责设计,但需要提示设计进度对合作期限的影响。


8.1.5设计审核


为了保障政府方控制设计质量的权利,通常约定项目公司完成设计工作后应当将设计成果提交政府方进行审查;政府方应当在约定的期限内完成审查。对设计成果中不符合合同约定的内容,政府有权要求项目公司进行修改。


设计审核条款应当注重政府方审核标准、范围、审核时间、提出修改意见的程序、审核争议的解决程序。


8.1.6设计责任


设计条款应当明确设计责任,项目公司承担的设计责任不因政府的审核或分包给其他设计单位而减轻或免除。


8.2建造条款


8.2.1建设单位


项目公司是PPP项目建造过程中的建设单位,负责建造工作的组织与实施。


8.2.2政府方监督


(1) 政府方对参与建造过程应当保持谨慎与克制,政府方对建造过程的监督和介入应当在《PPP项目合同》建造条款中明确限定,以防过度干预。


(2)政府方的监督手段约定为获取建造计划、报告等相关资料,在不影响正常实施的前提下进行检查、测试,对施工单位的选择进行有限的监督。


(3)不能将本应由政府建设行政主管部门依法行使的权利转化为政府方项目实施机构依合同行使的权利。


8.2.3建造要求


(1)建造条款中当然应对建造工期、质量等基本要求予以列明,对于建造工期延误的责任归属也应当予以明确。


(2)采用单时段合作期限的项目,建造工期的提前或迟延将对实际运营期限产生直接影响,在设置建造工期的奖励措施/违约责任时,应当综合运营期限增减带来的收益/损失进行设置。


8.3 建设期投资的控制


社会资本方可以通过参与建设阶段获取合理利润,但基于PPP项目涉及财政负担和公共利益的原因,应当避免社会资本方在建设阶段获取超额利润。


在符合PPP合同体系内其他在先合同约定的基础上,可以通过设置建设期投资控制条款,建立节约/超支的激励/奖惩、分包商选择共同决策等机制。


此外,需要根据项目特点,在合同中设定工程计价、主要设备材料市场变动风险分配、工程款结算和项目投资决算安排等,对项目建设投资确定有重大影响的条款。


第九章  运营维护条款


9.1运营开始


运营条款中首先应当约定关于运营开始的下列事项:


(1)结合关于运营期限的约定,合理的约定运营开始的具体时间或运营开始的标志性事件。


(2)项目运营应当达到的条件,以及无法按约定时间开始运营的责任归属、责任承担方式、不可归责于合同任一方时的安排或补偿。


9.2运营维护内容及要求


项目运营的具体内容、标准和要求,一般需要约定项目公司编制运营/维护方案提交政府方审核,政府方有权对方案提出意见,并最终由项目公司与政府方共同确定方案,最终目的是使运营维护的效果达到项目目标和公共服务目标。


9.3运营/维护外包


应当约定是否允许项目公司将全部或部分运营和维护委托给专业运营商、维护承包商。


9.4责任划分


PPP项目的运营/维护责任通常完全归属于项目公司,同时需要约定政府方在运营维护阶段的协助义务及其违约责任。


9.5暂停运营


9.5.1维护性暂停


如项目运营期内需要暂停运营进行重大维护,需要约定运营暂停计划或暂停运营的申报/审批程序。


9.5.2计划外暂停


考虑到有因突发事件导致计划外暂停运营的可能,应当约定意外暂停时的责任归属、风险承担。


9.6政府监督与介入


9.6.1政府监督


(1)基于PPP项目的本意,对政府方基于合同的监督权的约定,应当保持有效而又克制。


(2)政府方的监督权包括临场检查全、定期获取运营维护报告及资料全、审阅运营维护方案并提出意见的权利、委托第三方机构开展中期评估或后评价的权利。


(3)政府基于行政权力的监督,应当由法定主体行使,不宜在合同中作出约定。


9.6.2政府介入


(1)为保障公共利益的实现,有必要约定在项目公司出现重大违约的情况下,政府方的介入权。


(2)政府方介入权约定,应当重点关注介入条件、介入程序及介入后替代机构的选择方案。


9.7 运营维护的保障与救济


9.7.1运营维护的保障


(1)政府方可要求项目公司提供运营维护保函,作为其履行《PPP项目合同》运营维护义务的保证。


(2)应当在《PPP项目合同》中明确保函金额、有效期、保函索赔程序、以及保函赔付后的数额补足。


(3)可以采用附件方式约定保函格式。


9.7.2运营维护的救济


《PPP项目合同》需要约定项目公司违反运营维护义务时的处理措施。包括但不限于:


(1)接到政府方通知后的一定期限内自行纠正。


(2)未能在指定期限内纠正的,政府方可执行或指定第三方进行运营维护,与运营维护有关的风险和费用由项目公司承担。


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